——评广药公司诉商评委、第三人洪某商标行政纠纷案
【裁判要旨】
反淡化理论在商标授权确权行政案件中同样具有适用的可行性和合理性；驰名商标的跨类范围应当注意与其驰名度、显著性等因素相适应；驰名商标获得反淡化保护应当满足五个方面的要件。
【案情介绍】
原告广州医药集团有限公司（下称广药公司）在第32类无酒精饮料、固体饮料等商品上注册有第626155号“王老吉及图”商标（下称引证商标 ），第三人洪某于2004年3月19日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第3966461号“王老吉WANGLAOJI”商标（下称被异议商标 ），该商标指定使用的商品为第25类服装、运动鞋、袜等。商标局针对广药公司的异议申请作出裁定认为，申请人认为被异议商标复制、模仿其“王老吉”著名商标的证据不足，裁定被异议商标准予注册。国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）针对广药公司的异议复审申请作出裁定认为，在案证据不足以证明引证商标已成为驰名商标；两商标指定使用的商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在较大的差异，双方商标共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认。商评委遂裁定被异议商标予以核准注册。广药公司不服商评委裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审法院经审理，判决撤销商评委作出的被诉裁定，责令商评委重新作出裁定。商评委不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。法院认为：在案证据相互印证，可以证明注册在无酒精饮料等商品上的引证商标在被异议商标申请日之前在中国已经进行了长期、广泛和大量的使用和宣传，在相关公众中具有极高的知名度和影响力，已构成驰名商标。被异议商标所指定使用的服装等商品均为日用商品，相关公众具有相当程度的重叠，当相关公众看到被异议商标使用于其指定商品时，会首先将有关的商品与引证商标相关联，进而与原告相关联，从而存在弱化“王老吉”与原告之间对应关系的可能性，长此以往，势必淡化引证商标的显著性，损害原告基于驰名商标所享有的利益。因此，被异议商标的申请注册违反了商标法第十三条第二款的规定。
【评析】
我国商标法对商标权的保护，在传统上主要是基于混淆理论构建的。然而，最高人民法院于2009年4月颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》引入了反淡化理论，从而加强了对驰名商标的保护力度。在商标确权行政纠纷中，笔者认为也应当引入和适用反淡化理论，其根本原因在于从预防侵权行为发生、节约社会资源和司法资源的角度出发，没有必要在已经可以证明存在淡化可能性的情况下，仍然核准被争议、被异议商标注册，从而任由其发生实际淡化的后果。
在授权确权案件中适用反淡化理论为驰名商标提供保护，应当具备以下几个要件：
一、驰名商标与淡化商标相同或近似
只有在两商标相同或者高度近似的情况下，消费者才会对两商标产生基本相同的商业印象，才会不再将驰名商标的标识与其权利人唯一地联系起来，而开始对驰名商标的标识所对应的来源产生不同的认知。而且，两商标标识的近似程度越高，淡化的可能性就越大。需要强调的是，由于淡化的证明门槛要比混淆高，因此原告仅仅证明两商标标识达到消费者混淆误认的近似程度是不够的。在美国则要求两商标至少达到实质相似的程度。
二、驰名商标应当为极其驰名的商标
反淡化理论保护的商标应当是最为驰名的那些商标，不同驰名商标的知名度在程度上是有差异的，无论是从保护商标权利人商誉的角度，还是从维护消费者对驰名商标独特印象的角度，都要求受反淡化理论保护的驰名商标具有极高的知名度。这一条件大大限制了反淡化理论的适用范围，也使得该制度不至于被滥用从而损害其他市场主体的竞争自由。高知名度是获得跨类保护的合理性基础，也是产生淡化可能的逻辑前提。基于保护范围与其市场投入（知名度）相对应的原则，对于一般的驰名商标，并无给予反淡化保护的必要。
三、被保护商标应具有极高的显著性
如果驰名商标的权利人尚未能将其商标与其建立起相当程度的联系，则其对该商标标识的“垄断力”则应当受到更大的限制，他人在不会造成消费者混淆误认的商品和服务类别上使用或者注册与驰名商标标识相同或者近似的商标，则不会损害驰名商标权利人与驰名商标的唯一对应性，产生淡化的可能性也更低。 这种对应不必达到唯一性的程度——即在相关消费者看来，该商标标识除了标示驰名商标权利人的含义之外，别无其他含义，但是，应当达到对于大多数相关公众而言，在特定的商业活动环境中，“看到该商标标识，马上能下意识地联想到该商标权利人”的程度。对于对应关系的考虑，还应当特别将商标置于使用环境中进行考察。商标使用的场合是进行商品和服务流通的商业市场，消费者更多地会将商标置于商业领域的语境下进行认知。如在本案中，当消费者在消费这一特定情形下看到“王老吉”三字时，首先想到的是原告广药公司的商标，而较不可能将其作为其他的含义认知，此时，“王老吉”商标与原告几乎是唯一对应的。
四、两商标商品或服务的消费者重叠
反淡化理论适用的前提条件之一是淡化商标的相关公众知晓驰名商标的存在。这决定了在此类案件中应当考虑两商标使用的商标或服务的类别。对于驰名商标和被控、被争议、异议商标的相关公众的关系，存在着六种情况，即均为日常普通消费者且范围相同、均属于特定行业和领域且范围相同、均属于特定行业和领域但前者涵盖后者，前者为普通日常消费者而后者为特定行业和领域中的人员且前者涵盖后者、前者为特定行业和领域中的人员而后者为普通日常消费者、分属不同的特定行业和领域。只有前四种情况才可以适用反淡化理论。其中，在驰名商标核定使用的商品为日常消费品的情形下，由于相关公众为普通消费者，涵盖面广，在适用反淡化理论时甚至可能出现“全类保护”的后果。在本案中，法院着重考虑了相关公众的普遍性，这使得引证商标的相关公众能够覆盖被异议商标的相关公众。
五、存在淡化驰名商标的可能性
在侵权诉讼之中，适用反淡化理论是否要求证明淡化实际损害的发生，还是只需要证明存在淡化的可能性，可能仍然存在争论。但是在商标争议和商标异议行政诉讼之中，由于被争议、被异议商标未必实际进行了使用，因此要求驰名商标权利人举证证明实际损害已经发生，在某些情况下并不现实，只需要证明淡化可能性即可。由于仅是一种可能，因此多为主观推论，鲜有客观证据。然而，在判断是否存在淡化的可能时，可以综合两商标标识的近似程度、两商标所核定或指定商品或服务的内容、消费群体、销售渠道等因素，并且以一般消费者的角度进行考量，以判断淡化可能的有无。
美国法院将淡化分为模糊（blurring）和丑化、贬损（tarnishment）。《商标淡化修正法》规定模糊是“因一项商标或者商号与驰名商标近似而产生的损害驰名商标显著性的联系”；贬损是指“因一项商标或者商号与驰名商标近似而产生的损害驰名商标声誉的联系”。前者侧重于保护驰名商标在消费者心目中的独特性，后者侧重保护驰名商标在消费者心目中的美好、尊贵、高雅、高品质等良好形象。无论是模糊还是贬损，都要求在当事人的商标之间产生某种联想，并且这种联想损害的是驰名商标对公众的吸引力。
笔者认为，驰名商标司法解释中规定的“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”是满足上述五个条件的逻辑后果，可以通过举证满足上述条件而得到证成。进一步而言，上述列举的五项条件必须同时满足才能获得反淡化的保护。任一条件的缺失将否定反淡化理论在该案中的可适用性。
需要指出的是，前述各项条件之间，存在着高度的关联。一方面，不同的因素之间存在联系，例如通过使用获得高知名度的驰名商标，其显著性也往往因为同样的使用行为而得到增强。另一方面，驰名商标如果在某项因素上表现特别突出，有可能适当减轻原告在其他因素方面的证明责任。