商标侵权案件是市场监管日常案件中较多碰到的案件，各办案单位也积累了一定的经验和方法，但由于商标侵权案件形式多种多样，内容错综复杂，因而查处案件也非易事。下面就新《商标法》，谈一些查处案件的观点，与大家商讨。

　　1、商标侵权案件调查过程中的几个细节问题

　　一是重视现场检查笔录的制作。现场检查笔录是第一手的证据，也是一项效力较高的证据，一份好的现场检查笔录是办好案件重要基础。在制作现场检查笔录时不但要对侵权商品的包装情况、库存数量、销售单据、包装物的数量和来源等现场检查情况予以记录，还要尽可能的利用当事人面对突击性检查时没有思想准备，精神上比较慌乱的有利时机，把当事人的主观故意性等用客观性的描述固定下来，为以后的案件调查打好基础。

　　二是采取查封、扣押强制措施手续要慎重。根据新《商标法》第六十二条第四款规定“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押”，因而采取查封、扣押强制措施的前提是必须是举报或取得违法涉嫌证据，采取查封、扣押强制措施时，应当在现场检查笔录中予以说明，同时必须在现场检查笔录中相应说明已经取得的证明该物品侵犯他人注册商标专用权的相关证据。

　　三是要确立快、准的办案风格。在办理依职权检查而立案查处的商标侵权案件中，要取得并尽快取得商标注册人未对当事人授权的证明，以免出现在办案过程中商标注册人或利害关系人因为利益关系与当事人达成和解后要求市场监管部门停止行政程序的不利局面。

　　四是合理确认当事人的违法经营额。商标侵权案件的查处不涉及到确认当事人的非法所得，只需要确认违法经营额即可，这大大减轻了我们办案的难度。商标侵权案件中违法经营额的确认可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在具体案件中对未销售的侵权产品的价值，个别办案人员会按实际成本价格计算，这点要引起注意。

　　五是办理商标侵权案件中重视案件移送问题。假冒他人注册商标商品的，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，销售明知是假冒注册商标标识商品如果达到一定非法经营额或数量的，案件是要依法移送的。在办理案件中一旦确认达到移送标准就要坚决移送，但我认为在案件办理过程中，我们在取证、非法经营额或数量的确认等环节予以依法、合理地取舍。

　　2、行政程序中出现当事人隐藏、转移、变卖或者损毁被依法封存、扣押的侵权商品的行为的处置问题

　　《商标法》和《实施条例》中未如《无照经营查处取缔办法》、《产品质量法》、等法律那样明确对这种行为有相应的处罚条款，在《工商行政管理暂行规定》第四十三条中也只明确了对拒不执行工商部门有关暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁有关财物行为的处罚规定，也就是说工商部门对当事人的这种违法行为并没有相应的处罚权利。在这种情况下如何确保部门的权威？《中华人民共和国治安管理处罚法》第60条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款：(一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；”因此我认为对当事人的这种行为可以移送公安机关处理。

　　3、对工商部门立案查处后，商标注册人或利害关系人与当事人协商解决后要求市场监管部门停止行政程序的处理问题

　　商标权是一种私权，权利人可以自由充分的行使注册商标专用权，但不得滥用自己的权利，权利人在行使其权利时不能超出法律所允许的范围或者正当的界限，否则将导致对该权利的不正当的使用，损害他人和社会公众的利益。对此国家工商行政管理总局商标局《关于当事人协商解决后如何追究侵权人行政法律责任的批复》商标案字[2004]第111号明确规定：对于工商行政管理机关已经立案但尚未作出行政处理决定的商标侵权案件，当事人协商解决后商标注册人或利害关系人申请撤诉的，工商行政管理机关可以根据侵权行为是否侵害社会公众利益和消费者权益以及情节轻重等具体情况依法追究侵权人的行政法律责任。

　　在具体办理中，我个人的观点是应该按照两种情况区别对待。第一种情况是，商标注册人或利害关系人已经向工商部门提供未对当事人授权委托的书面证明的，但在和当事人协商解决后要求工商部门停止行政程序的。根据国家总局的批复，毫无疑问我们工商部门应该继续调查，但在处罚中要考虑到当事人对侵权商品是否已经或曾经销售进行区别对待。第二种情况是未取得商标注册人或利害关系人书面证明的情况下，商标注册人或利害关系人与当事人协商解决后改变立场要求工商部门停止行政程序的。虽然按照根据国家总局的批复，我们工商部门也应该继续调查，但一旦当事人提起行政复议或行政诉讼，就必须要充分考虑到一个证据对抗问题。因为在这种情况下，商标注册人或利害关系人与当事人肯定就经济利益已经达成了妥协，商标注册人或利害关系为当事人提供一份虚假的授权委托协议是非常正常的事，如果我们不能采集充足的证据来对抗这种证据，不管我们心理如何不平衡都应该毫不犹豫的撤案。如果认为现有证据足以对抗可以继续调查的，就必须要做好将来当事人提起行政复议或行政诉讼的思想准备。

　　4、关于在查处商标侵权案件中判定当事人主观故意性的问题

　　在案件查处中调查当事人的主观故意性是我们办案的必要环节，但事实上很多违法行为并没有当事人主观故意性作为承担相对应的行政责任的必要条件，也就是说在案件的查处中虽然调查当事人的主观故意性是必要的，但如果查不清或者办案人员不进行判定严格意义上并不影响案件的定性，在大部分的商标侵权案件中同样如此，但我个人认为在部分商标侵权案件的查处中，对当事人主观故意性的判定却是必要的、必须的。

　　第一类案件是根据《商标法实施条例》第五十条第(二)项规定：故意为侵犯他人注册商标专业权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的商标侵权案件；第二类侵权案件就是销售侵犯注册商标专用权商品的商标侵权行为，这是比较容易被忽视，而我个人认为却是非常有必要查清当事人是否存在主观故意的。这是因为销售侵犯注册商标专用权商品的案件有着一定的特殊性，在侵权的销售者应依法承担的行政责任、民事责任、刑事责任中，除了行政责任，新《商标法》第六十七条明确销售者的主观故意是其承担民事责任、刑事责任的必要条件。我们市场监管部门依法追究的是销售者的行政责任，其是否要承担民事责任和刑事责任表面上似乎和我们市场监管部门无关，其实不然。从民事责任来看，我们市场监管部门的很多销假案件都是被商标注册人或利害关系人直接举报的，我们的处罚决定书严格意义上是要抄送举报者的，在处罚决定书中如果不明确当事人是否存在主观故意，不但直接体现了我们市场监管办案能力和形象，而且还关系到商标注册人或利害关系人的举证问题，更严重的甚至会因此被商标注册人或利害关系人告上法庭；从刑事责任来看，如果销售者销售的是假冒注册商标商品并且是明知的，而且非法经营额达到了五万元，这就涉及案件移送问题了。说大了，一旦出现该查清不查清、该判定不判定的情况，我们办案人员就有可能因为渎职承担上本不应该承担的责任。

　　如果当事人在陈述中明确承认其在实施行为前已知，对当事人主观故意性的判定当然毫无疑问，反之该如何判定呢？从法理上说，故意包括直接故意和间接故意，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第(四)项就明确了明知包括知道或者应当知道，因此，对当事人不承认其故意时需要我们调查当事人销售的商品是否通过合法渠道取得？该商品的进价是否明显低于正品的市场价格？当事人是否履行应尽的检查验收义务？当事人是否具有应有的判别经验？对这些相应的证据汇总后进行综合判定。

　　5、对是否合理使用他人注册商标的判定问题

　　《商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，将他人相同注册商标使用在相同商品上并不一定属于商标侵权行为，这存在着一个是否合理使用的判定问题。

　　使用人在该商标的使用中是否有标识商品来源的作用，会否造成消费者对商品来源的错误认识，是否单独或突出地使用，是否刻意强调该文字的显著性以及是否同时标有自己的商标是是否合理使用的主观判断标准。

　　如果使用他人的注册商标置于该商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注意，其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很容易造成消费者混淆商品的来源；如果使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商标，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算做合理使用。

　　6、对商标近似的认定问题

　　目前在商标是否近似的认定中唯一可操作性的法律依据是：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者各要素组合后的整体结构相似，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”。商标之间构成近似有两个构成要件：其一是外形、读音、含义相似要件，即“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色”等因素相似；其二是造成混淆要件，即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”。由于商标是否近似的判定主观性较强，因此我认为在办理商标近似案件特别是采取行政强制措施必须要慎重，最好要形成集体讨论意见。